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人才流动过程中商业秘密保护问题研究

——以离职竞业限制为视角
来源: 作者: 时间:2019/5/9 23:36:39

孔令吉

重庆劳同律师事务所 重庆  400000

 】人才是商业秘密的创造者和重要载体,人才的流动对商业秘密的保护构成了一定的威胁。本文以真实案例为出发点,从离职竞业限制的角度,探究在现有制度条件下,作为用人单位的商业秘密权利人如何与负有保密义务的劳动者约定竞业限制协议,方能有效约束离职劳动者的行为,防止在人才流动过程中,因员工泄密而侵害自己的商业秘密。以期引导商业秘密权利人健全本单位的商业秘密保护机制,利用竞业限制制度更加积极主动地防控人才流动过程中产生的商业秘密侵权风险。

关键词】商业秘密;商业秘密保护;人才流动;离职竞业限制

一、案例引发的思考

(一)案情简介

1997年12月,梁某被聘任为长寿协力化工厂厂长,双方在聘任及技术合同中约定梁某需对工厂的一切技术秘密绝对保密。该厂后来变更为新协力公司。梁某在工作期间全程参与了该厂不溶性硫磺“非水一步法”生产工艺,以及针对该工艺的干燥器、射流器等关键设备的研发工作。公司通过制定保密制度、保密规则等方式,要求所有员工对公司的技术、设备等信息终身保守秘密,并在离职后二年内不得从事与该公司业务相关的职业。2002年7月,公司提前解聘梁某,并在解聘通知书中要求梁某签订承诺书,保证离职后5年内不得从事“不溶性硫磺非水一步法”生产技术、经营及相关工作,对公司采用“非水一步法”生产不溶性硫磺之技术绝对保密。2003年7月,梁某设立了嘉力公司,利用其在新协力公司任职期间所掌握的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺生产不溶性硫磺。2003年4月,新协力公司的投资人刘某将不溶性硫磺“非水一步法”申请专利,2004年10月27日为该申请的公开日,国家知识产权局于2006年8月23日公告该制备方法为发明专利(专利号为ZL03117763.8)。经司法鉴定,新协力公司的不溶性硫磺生产技术及生产工艺在2004年10月26日前不属于公知技术;该生产技术及生产工艺中通过“四合一”干燥器实现硫磺的固液分离、熟化两项功能未在发明专利ZL03117763.8中公开,在2004年10月27日至2007年12月31日前不属于公知技术;嘉力公司与新协力公司采用的“非水一步法”不溶性硫磺生产技术、生产工艺的主要特征相同;嘉力公司2003年7月至2006年12月期间的不溶性硫磺产品销售获利2056333.92元。

在本案之前,梁某已因犯侵犯商业秘密罪被判处拘役三个月,宣告缓刑六个月,并处罚金5万元。刑事诉讼程序终结之后,新协力公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼,认为梁某侵犯了其商业秘密,要求梁某赔偿损失200余万元。法院审理后认为,被告梁某违反权利人有关保守商业秘密的要求,侵犯了原告的商业秘密,依照《反不正当竞争法》的规定应当承担赔偿损失的民事责任。据此判决梁某赔偿原告经济损失及其为制止侵权所支付的合理费用共计210余万元。判决作出后,双方当事人均未提出上诉,判决已经生效。

(二)案例引发的思考

1.本案的典型意义

本案是一起因人才流动而引发的侵犯商业秘密的典型案例,其典型性体现在三个方面。首先,保密措施典型。为了保护自己的商业秘密,权利人通常采取的方式就是,与负有保密义务的涉密人员约定保密和竞业限制协议。通过限制员工离职后的职业行为,主动防控因员工流动而引发的商业秘密侵权风险。其次,侵权行为模式典型。离职人员到新单位重新就业或者自己从事相关营业的过程中,很容易泄露其知悉的商业秘密,损害商业秘密权利人的利益。最后,纠纷解决方式典型。此类纠纷存在着民刑交叉的可能,因此有些商业秘密权利人不仅动用民事和行政程序,甚至还会动用刑事程序。譬如,有时商业秘密权利人为克服举证困难,及时有力地制止侵权行为,会先通过刑事诉讼固定证据,然后再追究离职员工侵犯商业秘密的民事责任。

2.本案引发的思考

本案中,商业秘密的权利人新协力公司也与高级雇员梁某约定了保密和竞业限制,希望约束梁某离职以后的行为,防止其在从事新职业的过程中泄露自己的商业秘密,损害自身利益。但事实证明新协力公司通过竞业限制防范因重要员工流动而侵害自己商业秘密的愿望并没能实现。究其原因,新协力公司作为人才流出单位与梁某约定的竞业限制协议存在很多不合理之处,甚至有些内容违反了法律的规定,无法对当事人形成有力的约束。比如协议约定的竞业限制和保密期限为终身,明显过长;要求梁某不得从事竞争业务限制了梁某的就业权,可能危机其正常生活,但并没有对此给予合理的补偿等。这种有失公允的约定很难得到当事人的自觉履行。因此,商业秘密权利人要想通过离职竞业限制这种低成本的方式,主动防控离职员工侵犯商业秘密的风险,首先应当保证与离职员工约定的竞业限制协议能够合法合理。协议双方的权利义务和法律责任的配置应该能够有效地减少或者杜绝违约的可能性,促进双方当事人自觉地履行协议,而非对协议内容视而不见,任意违约。

二、通过竞业限制保护商业秘密的必要性

首先,人才和商业秘密之间的特殊依存关系决定了流动中的人才具有侵犯商业秘密的现实可能性。商业秘密具有一定的人格属性,人才创造了商业秘密,自然也是商业秘密的主要载体,难以将二者完全分离开来。这种关系使得商业秘密因人才流动而被带走具有必然性,而在这个过程中商业秘密被非法披露和使用就自然存在着现实可能性。随着人才流动的日益频繁,这种可能性也被越来越多的事实所证明。正如郑成思所言,无论是在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争。[1]另外,据最高人民法院统计,95%以上的商业秘密侵权案件,都是由“员工泄密”造成。[2]不得不说在商业秘密保护领域,因人才流动而引发的商业秘密侵权行为占据了商业秘密侵权案件的绝大部分。

其次,竞业限制协议的约定可以作为追究离职员工侵犯商业秘密责任的直接依据。我国目前立法对侵犯商业秘密的民事责任承担主体仅限于经营者和合同当事人。[3]而一般的离职员工并不具有经营者的身份,因此需要通过双方协商与离职员工约定保密义务,并以此约定作为追究其责任的依据。

因此,为保护本单位的商业秘密及其蕴含的竞争优势,必须针对涉密的离职员工采取专门的保密措施,有效杜绝或者抑制其离职之后非法披露、使用商业秘密的可能性。而与离职员工约定竞业限制既可以减轻企业追究离职员工侵害其商业秘密责任的成本,又达到了保持自身优势、间接抑制或削弱竞争对手的目的。因此,通过竞业限制约束离职员工的行为,以防止其非法披露、使用自己的商业秘密,自然成为商业秘密权利人针对离职员工而采取的保密措施之一。

三、通过竞业限制保护商业秘密应该处理好的个关系

(一)企业财产权与离职员工生存权之间关系

对于企业而言,其所拥有的商业秘密能够让其在市场竞争中具备一定的竞争优势,其作为商业秘密的权利人对商业秘密所拥有的权利本质上是一种财产性权利。然而通过竞业限制来保护商业秘密,在一定程度上是以牺牲离职员工的就业权甚至由就业权保障的生存权为代价的。当这两种权利发生冲突时,根据权利位阶的基本法理,应该首先保护更高位阶的就业权和生存权。

因此,在保护商业秘密的前提下,竞业限制应该遵循合理性原则,具体而言就是要符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的原则,不得与员工依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突。

(二)竞业限制与竞争自由之间的关系

竞业限制与自由竞争的市场经济存在一定的矛盾冲突关系。市场经济以自由而充分的竞争为其价值追求。譬如,为了促进社会科技进步和知识增长,就需要鼓励和保障人才在市场中进行自由流动并进行充分竞争而竞业限制制度在一定程度上实际上是与市场经济的这一价值追求相违背的。针对离职员工的竞业限制制度以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目标。从微观层面看,该制度关注的是其离职之后的职业行为,要求其不得从事与原单位具有竞争关系的职业或者自营有竞争关系的营业。这种限制实际上与自由竞争的市场经济法则和社会公共政策相冲突。

基于维护市场竞争之必要,应对竞业限制制度附加严格的适用条件,避免其沦为市场经济自由竞争的枷锁和桎梏。最高人民法院有关此问题的司法政策性文件指出“妥善处理涉密者竞业限制与人才合理流动的关系。对于既不存在商业秘密又不存在法定或约定竞业限制竞争领域,要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系,维护竞争自由和择业自由,不能轻率、简单地以利用或者损害特定商业机会等竞争优势为由,以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”[4]

三、通过竞业限制保护商业秘密的合理化路径

虽然通过竞业限制保护商业秘密,减轻了企业保密的成本。但这种保密措施实际上是以牺牲劳动者的生存权和发展权为代价的,而且还极易妨碍市场竞争损害社会公共利益。[5]基于此,法律对竞业限制的适用附加了严格的限制条件,超出这些限制往往会导致与员工约定的竞业限制协议无效,也就会使约束涉密人员离职后的行为,进而保护商业秘密的目的落空。因此在具体运用竞业限制制度时,企业既要充分运用法律赋予的权利,也要遵守法律设置的限制条件,妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系。企业在具体运用竞业限制制度保护商业秘密时应该将商业秘密保护和人力资源管理紧密结合起来,将商业秘密保护融入到本单位人力资源管理的实践当中。具体而言应该注意以下几方面的问题。

(一)科学、清晰地界定本单位商业秘密的内容和范围

由于一般企业法律意识不强,对某些信息是否属于商业秘密的认知程度不够,导致企业自身的认知和司法最终判决存在一定的差距。因此企业应该首先根据法律的规定和法院的裁判规则,对自己现有的技术信息和经营信息进行系统归结整理筛选,依照商业秘密“秘密性”、“价值性”、“实用性”的标准评断哪些信息属于本企业拥有的商业秘密。其次应该根据商业秘密的重要程度对商业秘密进行分级分类,确定对哪些信息需要重点保护,并据此为商业秘密设置密码或代码,在涉密载体上标注涉密级别标记等。

(二)明确、科学地界定竞业限制的主体

在商业秘密保护实践中,应该在法律规定的基础上,结合本单位岗位设置的实际情况和员工的工作性质,依法科学确定竞业限制的主体,即因知悉、掌握、接触商业秘密而负有保密义务的员工。相比而言,高级管理人员和高级技术人员的范围相对容易确定,企业应该更加注重对“其他负有保密义务的人员”这一概念的应用。对此,可以结合本单位知识产权管理和人力资源管理的具体内容和方法来确定该类人员的范围。譬如,在知识产权管理制度中明确规定本单位商业秘密的种类、内容、保密级别等内容,然后根据人力资源管理中员工不同的岗位类别和岗位层级,为员工设置不同的涉密权限,明确规定何种岗位级别的员工可以接触何种内容、何种保密级别的商业秘密,严格控制涉密人员的范围和权限。这样就可以接触商业秘密这一原始性环节,相对清晰地界定哪些员工应该负有保密义务,也就确定了其是否属于竞业限制的主体范围。另外,竞业限制应该通过与特定员工进行个别约定的方式确定,企业不能通过格式合同或者规章制度等将所有员工都纳入竞业限制的主体范围,否则不仅会对广大员工的就业权造成不合理的侵害,也会使企业额外支付大量竞业限制经济补偿,增加企业的管理成本。另外,企业内部的人员流动、岗位变化和技术更新发展、原有商业秘密因成为公知技术而丧失秘密性等因素,都会导致竞业限制主体的范围发生变化。企业必须对竞业限制主体实施动态化管理,定期评估、跟踪管理、适时增减竞业限制的主体,既防止不必要地限制员工权利又防止因遗漏约定而遭受巨大损失。[6]

本文案例中,梁某曾经被聘任为原化工厂的厂长,全程参与了涉案技术秘密的研发过程,并且负责利用该技术秘密组织相关生产活动,其完全知悉涉案技术秘密的相关信息,属于应当负有保密和竞业限制义务的人员。因此,新协力公司可以与梁某约定竞业限制协议。

(三)详细、规范地界定竞业限制的范围、地域和期限

法律对竞业限制的范围、地域、期限所做的限制较少。因此在不违反法律的基本原则和具体规定的前提下,对竞业限制的范围、地域、期限,双方可以在充分协商的基础上,作出较为灵活的约定。企业切忌直接简单套用有关法律条文,在对这些内容进行约定时,最好能够考虑自身商业秘密保护和员工就业权保障的实际需要,与员工约定有针对性和个性化的竞业限制协议,以保障竞业限制协议达到最好的实施效果。

关于竞业限制的范围,不要简单约定为“生产同类产品或者经营同类业务”,可以采取内涵概括加外延列举的方式确定员工不得从事的竞业活动的范围。概括式规定可以结合员工知悉或者可能知悉的商业秘密的范围、本单位从事的经营活动的具体范围和竞业限制协议的目的和性质,对员工离职后不得从事的竞业行为的范围做出定义。在具体列举限制的范围时可以采取以下方式:(1)界定竞业行为的内涵;(2)约定技术,即离职员工不得自行组建或者受聘于采用某种同类技术的企业;(3)约定产品,即离职员工不得自行组建或者受聘于生产某种同类产品的企业;(4)约定服务,即在商业秘密涉及某类服务而非有形产品时,禁止员工离职后从事某项服务;(5)约定行为,即员工离职后不得利用本单位现有的客户资源,或者诱导本单位员工跳槽等;[7]6)约定具体单位,在竞争关系比较明确的市场中,可以直接明确约定不得到某个具体单位从业。[8]

关于竞业限制的地域,可以结合本单位经营业务的影响范围和市场份额进行确定。另外随着企业经营状况和市场环境的变化,需要进行竞业限制的地域范围也可能会发生变化,因此应该建立一个动态调整机制,以企业的实际经营范围和竞业限制期间内可能涉及的经营范围确定竞业限制的地域范围。

关于竞业限制的期限,法律规定最多不得超过二年。实践中一些企业把这一规定用到了极致,把所有竞业限制人员的竞业限制期限都约定为两年,甚至超过两年。这种做法的弊端在于,一方面可能不必要地延长了某些员工竞业限制的期限,因而需要额外支付一笔竞业限制经济补偿;另一方面超过法律规定的上限可能导致约定无效或者部分无效,影响竞业限制协议目的的实现。实际上,竞业限制期限的长短大概取决于:商业秘密在市场竞争中优势持续的时间、该商业秘密为他人通过反向工程等合法手段获得所需的时间、该商业秘密为员工掌握的程度等。因此,企业应该根据商业秘密保护的具体需求和不同商业秘密时效性的具体情况,科学合理地确定竞业限制的期限。

本文案例中,新协力公司与梁某约定的竞业限制协议的内容比较笼统,并没有具体限制梁某不得从事竞业行为的地域范围,要求梁某不得从事竞业行为的时间有5年或者终身,这明显超过了法律规定的最长期限,超出的部分不会得到法律的支持。

(四)依法、合理约定竞业限制经济补偿

目前立法有关经济补偿问题的规定可操作性较差,甚至还有一些空白,导致现实中因经济补偿问题发生的纠纷比较多。在这种背景下,企业与员工约定经济补偿时应当进行充分的平等协商,保证双方的约定既不违反法律的规定,有能够促进竞业限制协议切实履行。首先,企业与员工约定竞业限制必须给予其一定的经济补偿,以弥补员工因履行竞业限制义务而遭受的损失,否则,竞业限制协议可能会被认定为无效。[9]即便是员工主动声明放弃经济补偿,企业也应当通过正当程序将双方协商的过程和员工主动放弃经济补偿的意思表示以合法证据固定下来,以备不时之需。[10]关于给离职员工多少经济补偿合适,实践中做法不一,比如不得低于员工离职前一年月平均工资的三分之一、二分之一、三分之二等,但当这些标准低于当地最低工资标准时,应该以最低工资标准进行补偿。对企业而言,具体可结合商业秘密的价值、员工掌握商业秘密的程度、员工的工资水平、竞业限制的期限等因素进行确定补偿的标准。对于补偿的形式,最方便的做法是直接给予员工一定数量的金钱。而对一些有特殊需求的员工,在特定条件下也可以采取分配入股、升职保证等其他较为灵活的补偿方式。但由于目前对于是否只能以法定货币的形式进行补偿还没有统一的认识,企业在采用其他灵活补偿方式时应有双方一致的意思表示作为依据。关于补偿支付的方式和时间,劳动合同法对此做了倡导性的规定,企业一般照此规定在员工离职后按月支付即可。如果还想采取其他灵活支付方式,比如在员工离职时一次性支付、与员工的工资同时发放等,也都要做到有明确的合意依据。同时在财务制度上加强管理,将经济补偿与工资等其他费用明确区分开来。另外,双方还可就员工银行账户信息发生变化时的通知义务、员工拒绝受领经济补偿时企业可以提存、银行过错导致支付违约时单位免责等支付过程的具体事项提前作出明确的约定。

本文案例中,新协力公司要求梁某承担保密和竞业限制义务时就忽视了对梁某生存权的保障,没有对梁某因履行竞业限制协议而遭受的损失给予合理的补偿。这不仅增加了梁某违约的可能性,也可能使得该竞业限制协议因违反法律规定而被认定为无效,使得企业借此保护商业秘密的目的落空。

(五)合理有效地约定违约责任

根据合同法的一般原理,违反合同约定的违约责任有继续履行、支付违约金和赔偿损失三种形式。但在竞业限制法律关系中,要求离职员工支付违约金或者赔偿损失之后继续履行竞业限制义务,则涉嫌违反禁止强迫劳动的原则,很有可能不被裁判机关认可。因此,应当尽量通过违约金和赔偿损失等责任形式达到约束竞业限制员工的目的。关于违约金的具体标准,法律没有明确规定,通常应以能够弥补企业因员工违约而遭受的损失为限,可综合员工的工作期限、工资水平、竞业限制经济补偿标准等因素综合确定。对于企业与员工约定巨额违约金的问题,实践中通常会根据《合同法》第114条第2款的规定予以适当调低。而约定的违约金超过所造成损失的30%的,即可以被认定为过分高于实际所遭受的损失。因此,企业可以在对损失进行科学预估的基础上,在法律规定的限度内就高约定违约金数额,以提高员工的违约成本,抑制其违约的任意性。另外,根据合同权利义务对等原则,在竞业限制协议中也应该对企业违约时的违约责任作出相应约定,防止企业凭借其优势地位减轻甚至免除自己的责任,加重员工的责任。

(六)采用规范化的约定形式

我国相关法律法规并未对约定竞业限制的形式做出强制性规定。但竞业限制法律关系毕竟是劳动关系的衍生法律关系,其仍受劳动法调整。《劳动合同法》为了明确劳资双方的权利义务关系、引导企业合法用工,明确要求企业必须与员工签订书面劳动合同。从这种意义上说,企业与员工约定竞业限制也应该有明确的书面形式。在实践中,企业大致可采取两种形式:一是在劳动合同或保密协议中明确约定竞业限制条款;二是专门订立一份详细的竞业限制协议。另外,企业应当注意,只能通过个别协议的形式和特定的员工约定竞业限制,而不应该在规章制度、条例、内部管理规程中对竞业限制问题作出适用对象不特定、内容宽泛的规定。特别是一些规章制度不完善的企业,更不应该采取这种方式。

(七)建立完善离职管理制度

对竞业限制员工进行完善系统规范的离职管理,可以促进员工有效地履行竞业限制协议。通常情况下,竞业限制协议一般会在招聘过程中同劳动合同一起签订,但员工离职时,订立协议时所依据的客观情况可能已经发生变化,因此在为员工办理离职手续时,企业有必要对竞业限制协议的内容再次进行确认或者进行相应调整。在员工办理离职手续时,还应当要求其按照知识产权管理的相关规定,归还所有记载有或者可能记载有本单位商业秘密的载体,包括但不限于:载有商业秘密的图纸、公文、函件、照片、磁盘、录音录像带、光盘、报表等涉密资料,避免因管理漏洞而造成泄密。最后,为了监督员工的履约状况,判断其是否会侵犯本单位的权益,可以要求员工在竞业限制期限内定期报告自己的工作状况,督促员工切实履行不竞业的义务。或者向人才流入单位发函,了解该人才所从事的工作岗位,并告知该人才所承担的保密或竞业限制义务,以防止侵犯商业秘密行为的发生。

本文案例中,新协力公司即缺乏这种离职管理制度,没有根据自身商业秘密权利状况的变化及时对竞业限制协议的相关内容进行调整,更没有对梁某的履约行为进行必要的监督。这使得新协力公司迟迟未能发现梁某的侵权行为,间接得扩大了遭受损失的范围。

四、结语

竞业限制本是企业保护商业秘密的一种具体措施,是企业为了有效保护其商业秘密、最大限度防止由于员工流动带来的商业秘密泄露而采取的有条件限制员工离职后的择业权,以实现保护其商业秘密目的的一种保密措施。但该制度如果适用不当,必然会滋生不合理现象。譬如在本文所引用的案例中,只强调了流动人才梁某保守原单位新协力公司商业秘密的义务,而未涉及保守该商业秘密而应当得到的补偿和保障;要求梁某履行保密和竞业限制义务的期限过长,而且没有对竞业限制协议的内容进行及时调整。现实中,这些不合理因素都会严重制约竞业限制制度保护商业秘密作用的发挥。相反,如果案例中的梁某与人才流出单位新协力公司之间的存在着合理有效的竞业限制条款,那么梁某或许受相关诚信条款和补偿保障条款的考虑,不选择铤而走险,从而避免这起侵权案件的发生。虽然我国现行立法在竞业限制方面的规定还未达到精细化的程度,但在必要时,竞业限制不能虚而不设或设而不实,应让其发挥在人才流动中保护商业秘密应有的限制和保障作用。

本文基于现行法律规范,结合实际案例,探究了企业和员工约定竞业限制的行为,从商业秘密保护与人力资源管理相结合的角度分析了企业应当如何与员工约定竞业限制,才能更既符合法律的规定,让企业把握通过竞业限制保护本单位商业秘密的主动权,更好地维护本单位的利益。与此同时也对通过竞业限制保护商业秘密的实践提出了一些建议:明确、科学地界定竞业限制的主体,详细、规范地界定竞业限制的范围、地域和期限,依法、合理约定竞业限制经济补偿,合理有效地约定违约责任,采用规范化的约定形式,建立完善离职管理制度。期望能够引导企业有效利用竞业限制制度防范员工的不合理竞业行为,积极主动地把控法律风险,减少企业因人员流动引发商业秘密被侵害的可能性。

【参考文献】

[1] 郑成思.反不正当竞争与知识产权[J].法学,1997(5).

[2] 臧云霄.人才流动中的商业秘密保护[J].上海信息化,2010(6):48—51.

[3] 王娟娟.人才流动中商业秘密保护问题研究[D].兰州大学硕士学位论文,2013.11.

[4] 最高人民法院民事审判第三庭.知识产权审判指导[G].北京,人民法院出版,2009.12.

[5] 王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛,2013(1):92—98

[6] 范伟红,丁治勤.企业法务管理视角下约定竞业禁止问题研究[J].中国人力资源开发,2015(4)

[7] 胡良荣,易小辉.冲突与协调:人力资源的有序流动与商业秘密的充分保护——以强化劳动权保障和优化竞业限制制度为视角[J].知识产权,2014(7)

[8] 孙婧一.竞业限制协议在公司利益保护中的应用[J].法制与社会,2014(1)

[9] 王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛,2013(16)

[10] 李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点[J].法律适用,2013(1)